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23 de Agosto de 2017

Salário-maternidade e demissão sem justa causa x INSS

É incorreta a negativa do INSS de salário-maternidade para segurada quando esta foi demitida sem justa causa. Saiba mais.

Alessandra Strazzi, Advogado
Publicado por Alessandra Strazzi
há 2 anos

O INSS costuma negar o benefício de salário-maternidade requerido diretamente pela segurada quando esta foi demitida sem justa causa, alegando que a responsabilidade pelo pagamento deste benefício seria da empresa.

Entretanto, esta limitação imposta pelo INSS não é correta, como vou demonstrar neste artigo.

[Este artigo foi publicado originalmente no blog Adblogando].

Sumário

  1. Estabilidade da Gestante
  2. De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?
  3. Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?
  4. Qual a saída?
  5. Jurisprudência

Salrio-maternidade e demisso sem justa causa x INSS

1) Estabilidade da Gestante

Como muitos sabem, a empregada gestante tem direito à estabilidade no emprego desde a concepção até cinco meses após o parto (art. 10, II, b das Disposições Constitucionais Transitórias). Importante destacar que a empregada tem direito à estabilidade mesmo que a gravidez tenha ocorrido no curso do aviso prévio (art. 391-A da CLT).

Dessa forma, a empregada gestante que for demitida no período de estabilidade tem direito à ser reintegrada ou, na impossibilidade de reintegração, a ser indenizada.

Mas e se, mesmo sabendo de sua estabilidade, ela não quiser retornar ao emprego, por motivos particulares? Ou se ela estiver em meio a um processo judicial demorado para conseguir a reintegração? Isso impedirá que ela receba o benefício de salário-maternidade?

2) De quem é a responsabilidade pelo pagamento do salário-maternidade?

O salário-maternidade, no caso de segurada empregada, deve ser pago pela empresa. Entretanto, a empresa poderá compensar o que foi pago de salário-maternidade nas suas contribuições previdenciárias (isso quer dizer que a empresa vai ter um "desconto" nas contribuições previdenciárias igual ao valor total do que pagou de salário-maternidade).

Ou seja, no fim das contas, o dinheiro sai mesmo é dos cofres do INSS (art. 72, § 1º da Lei 8.213/91). Aliás, se não fosse assim, não existiria empregador no mundo que contrataria mulher em idade fértil.

3) Por que o INSS nega o benefício na demissão sem justa causa?

A posição do INSS é embasada no artigo 97 do Decreto 3.048/99 que diz, em seu parágrafo único:

"Parágrafo único. Durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social."

Isso quer dizer que, de acordo com este decreto, se a empregada estiver no chamado "período de graça" ela poderá receber o benefício se for demitida com justa causa ou se pedir demissão. Observe que a "demissão sem justa causa" não está prevista nesta norma.

Obs.: para entender melhor, leia meu artigo sobre período de graça - Qualidade de Segurado e Período de Graça (FÁCIL).

4) Qual a saída?

Foi dito no item anterior que um DECRETO não permite que a empregada demitida sem justa causa receba o salário-maternidade. Entretanto, não há na LEI 8.213 /91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade.

Veja bem: o decreto é hierarquicamente inferior à lei (isso se aplica para qualquer decreto e qualquer lei). O papel do decreto é regulamentar a lei, explicar como ela vai ser aplicada. Ele não pode extrapolar esses limites regulamentares, pois isso fere o princípio da legalidade, um dos princípios mais importantes do Estado Democrático de Direito.

Por isso, a limitação do Decreto 3.048/99, utilizada pelo INSS, é ILEGAL, de forma que é possível sim o recebimento de salário-maternidade pela gestante que foi demitida sem justa causa.

[Se você é advogado e está iniciando sua atuação em Direito Previdenciário, recomendo que conheça o material Kit de Petições Previdenciárias do Prof. Hélio Gustavo Alves.]

5) Jurisprudência

A tese apresentada não está desamparada. Veja este julgado:

AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. SEGURADA DESEMPREGADA. PARTO NO PERÍODO DE GRAÇA. RESPONSABILIDADE DO INSS PELO PAGAMENTO. PRECEDENTES

1. O salário-maternidade é devido a todas as seguradas da Previdência Social, gestantes ou adotantes, sejam elas empregadas, avulsas, domésticas, contribuintes especial, facultativa ou individual, ou mesmo desempregada. 2. Especificamente em relação à segurada desempregada, a matéria foi regulamentada no parágrafo único do artigo 97 do Decreto nº 6.122/07, que dispõe que "durante o período de graça a que se refere o art. 13, a segurada desempregada fará jus ao recebimento do salário-maternidade nos casos de demissão antes da gravidez, ou, durante a gestação, nas hipóteses de dispensa por justa causa ou a pedido, situações em que o benefício será pago diretamente pela previdência social". 3. Não havendo na Lei nº 8.213/91 qualquer restrição quanto à forma da rescisão do contrato de trabalho da segurada desempregada para o recebimento do salário-maternidade, não pode a norma infralegal, desbordando dos seus limites regulamentares, fazê-lo, sob pena de violação ao princípio da legalidade. 4. Para fins de recebimento do salário-maternidade, é irrelevante que a demissão tenha se dado com ou sem justa causa, ou mesmo a pedido, bastando que a trabalhadora preencha os requisitos legais para o seu gozo, ou seja, mantenha a qualidade de segurada, observado o prazo de carência e o período de graça. 5. A responsabilidade da empresa para o pagamento do mencionado benefício estabelecida no § 1º do artigo 72 da Lei 8213/91, tem natureza meramente substitutiva, restando evidente que a responsabilidade pelo pagamento do salário - maternidade é do INSS. Precedentes deste Tribunal: Apelreex 00057092620114036106, Desembargadora Federal Tania Marangoni; Ac 00006724020054036005, Desembargadora Federal Therezinha Cazerta. 6. Agravo legal não provido.

(TRF-3 - AI: 00317077320144030000 SP, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO DOMINGUES, Data de Julgamento: 09/03/2015, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: 13/03/2015)

ATENÇÃO

A republicação deste artigo só é permitida mantendo-se todos os links originais e os devidos créditos.

Artigo originalmente publicado em: Adblogando.

18 Comentários

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Muito bom o artigo!
Nesse caso, acredito que a empresa que demitiu sem justa causa a gestante, e que esteja sendo processada para reintegrar/indenizar a trabalhadora, deve ficar atenta ao resultado da lide entre a segurada e o INSS, pois, s.m.j., a empresa terá direito de abater da indenização o que a segurada receber do INSS (uma vez que a indenização é fixada considerando os salários devidos entre a data da dispensa e a reintegração ou término do período estabilitário). continuar lendo

Dr. Fausto, acredito que, se a empregada receber os valores diretamente do INSS, a empresa não poderá compensar nada, já que não foi ela que despendeu esses valores. continuar lendo

Dr., desculpe, acho que eu tinha entendido errado o que o Sr. disse. Você quis dizer a abater da indenização a ser paga para a empregada, e não as contribuições ao INSS. Agora eu entendi. Realmente, o Dr. tem razão. continuar lendo

Realmente Dr, a indenização nesse casso passa a ser um valor a ser compensado na guia de inss da empresa, porem seria prudente deixar isto claro na ata de audiencia pois o inss pode recusar. continuar lendo

A filosofia do salário maternidade é proteger um direito da criança, não da mãe. continuar lendo

Excelente artigo!! Muito útil e esclarecedor. continuar lendo

Obrigada, Dr. Wladimir! continuar lendo

Dra. Alessandra, me tire uma dúvida: o pagamento do salário maternidade em caso de segurada empregada é feito pelo empregador com compensação das contribuições previdenciárias, certo? Mas o que fazer quando essas compensações não ocorrem? Ou ocorrem de forma incompleta, tipo há a compensação durante 01, 02 meses e depois não mais... Pra onde recorrer nestas situações? Abs. continuar lendo

Bruna, vai poder compensar por quantos meses forem necessários até completar o valor. Ou então, pedir restituição. Mas a restituição demora. continuar lendo