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17 de Outubro de 2021

Gestante afastada devido à pandemia tem direito a auxílio-doença ou salário-maternidade? (Lei 14.151/2021)

Entenda o que diz a Lei 14.151/2021 e se a segurada pode receber salário-maternidade ou auxílio-doença se sua função for incompatível com trabalho remoto.

Alessandra Strazzi, Advogado
Publicado por Alessandra Strazzi
há 16 dias

Entenda o que diz a Lei 14.151/2021 e se a segurada pode receber salário-maternidade ou auxílio-doença se sua função for incompatível com trabalho remoto.

Se gostar do artigo, clique aqui e entre no nosso grupo do Telegram! E aproveite para conferir a publicação original deste artigo no nosso blog Desmistificando o Direito: Lei 14.151/2021 e o afastamento da gestante: há direito a benefício do INSS?

1) Lei 14.151/2021 e o afastamento da gestante

Em 13 de maio, foi publicada a Lei n. 14.151/2021, que determina que, durante a emergência de saúde pública causada pela pandemia de Covid-19, a empregada gestante permanecerá afastada do trabalho presencial, sem prejuízo de remuneração.

Além disso, a Lei n. 14.151/2021 fala que a empregada gestante afastada ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. 🏠

Contudo, essa lei foi omissa quanto aos casos em que a função para a qual a pessoa foi contratada é incompatível com o trabalho não presencial. Desse modo, a questão passou a ser alvo de judicialização.

Inclusive, há julgados no sentido de ser devido o salário-maternidade do INSS a essas seguradas gestantes afastadas em razão do contexto da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota, como indicado pela Lei n. 14.151/2021. 🤰🏽

E é sobre isso que iremos conversar no artigo de hoje!

👉🏻 Dá uma olhada em tudo o que você vai aprender:

  • o que fazer em caso de impossibilidade de teletrabalho da empregada gestante afastada;

  • soluções trabalhistas e previdenciárias para resolver a lacuna da Lei n. 14.151/2021;

  • possibilidade de concessão de salário-maternidade à empregadas afastadas e que não podem exercer teletrabalho;

  • possibilidade de concessão de auxílio-doença, considerando a gravidez como de alto risco em tempos de pandemia de Covid-19;

  • dispensa de carência no auxílio-doença para gravidez de alto risco.

E antes de aprofundarmos a questão, já vou deixar para vocês um Modelo de Petição Inicial para Concessão de Salário-Maternidade em Caso de Demissão Sem Justa Causa. Para receber o seu, clique abaixo, informe seu melhor e-mail no formulário e você.

Ressalto que esse modelo que estou disponibilizando não é específico para o assunto que iremos abordar. Porém, como envolve salário-maternidade, acredito que possa ajudar vários colegas que tiveram interesse em ler o artigo de hoje! 🙏🏻

1.1) Impossibilidade de teletrabalho: quem paga a conta?

Conforme expliquei, o art. da Lei n. 14.151/2021 prevê que a empregada gestante deverá ser afastada do trabalho presencial, sem prejuízo de remuneração, e ficará à disposição para teletrabalho.

🤔 Mas e nos casos em que o trabalho não pode ser realizado remotamente (como enfermeiras, médicas, empregadas domésticas, atendentes de lojas, garçonetes, motoristas etc.)? Quem paga a conta?

Pois é, infelizmente, a Lei n. 14.151/2021 foi omissa quanto a isso.

“Nossa Alê, e como o legislador não previu a ocorrência desse tipo de situação tão comum?”

Então, eu também questionei a mesma coisa! 😂

Porém, como esse Projeto de Lei foi proposto em julho de 2020 e tramitou em regime de urgência, talvez o legislador tenha optado mesmo por não inserir esse tipo de previsão, justamente para evitar maiores discussões e, com isso, fazer com que a norma fosse publicada o quanto antes.

Na prática, em situações urgentes como essa, é melhor publicar uma norma que solucione o problema de parcela das trabalhadoras, do que continuar deixando uma lacuna legal para a totalidade delas.

Inclusive, já existe um novo Projeto de Lei (PL n. 2.058/2021) que pretende disciplinar melhor o afastamento dessas gestantes, para evitar que o ônus da medida recaia apenas sobre o empregador e também para evitar a não contratação de mulheres.

Mas voltando ao assunto, como a lei não diferencia a situação das empregadas cuja função é incompatível com trabalho remoto, a primeira tendência é pensar que ficaria a cargo do empregador também arcar com a remuneração dessas empregadas afastadas, mesmo que elas ficassem sem exercer qualquer tipo de atividade nesse período.

Tenho que dizer que, em minha opinião, deixar esse ônus para os empregadores é arbitrário e injusto. O empregador teria que pagar o salário integral da empregada gestante afastada e ainda pagar o salário da pessoa que a substituiria. 💰

Inclusive, vale a pena dizer que essa lei não dá tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, sendo que até empregadores “pessoa física” (como empregadores domésticos) serão obrigados a continuar arcando com a remuneração da empregada afastada.

2) A lacuna na Lei 14.151/2021: como resolver?

Podemos dizer que a lacuna na Lei n. 14.151/2021 gera efeitos no âmbito trabalhista e previdenciário. ⚖️

Já adianto que, como nosso foco aqui no blog é o Direito Previdenciário, irei tratar dos aspectos trabalhistas de forma bem resumida, sem me aprofundar muito nas várias discussões que sei que existem sobre o tema.

Conforme o próprio título do artigo já sugere, o objetivo de hoje é falar sobre a possibilidade de concessão de salário-maternidade do INSS nesses casos! 😉

2.1) O que fazer sob o ponto de vista trabalhista?

📃 O art. 392, § 4º, inciso I, da CLT, fala que é garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, a transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho.

“Mas Alê, e se também não for possível a transferência de função?”

Nesse caso, você poderá considerar as alternativas de flexibilização do trabalho contidas:

  • na própria CLT;

  • na Medida Provisória n. 1.045/2021 (que institui o Novo Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas complementares para o enfrentamento das consequências da pandemia de covid-19 nas relações de trabalho);

  • na Medida Provisória n. 1.046/2021 (que dispõe sobre as medidas trabalhistas para enfrentamento da emergência de saúde pública causada pela pandemia de covid-19).

A MP n. 1.045/2021, por exemplo, traz a possibilidade de aplicar uma redução proporcional de jornada de trabalho e salário, que pode ser complementada com medidas como a adoção de banco de horas e pagamento de ajuda compensatória para não diminuir a remuneração da empregada.

Ademais, a mesma norma prevê a possibilidade de suspensão temporária de contrato de trabalho, que também pode ser complementada com pagamento de ajuda compensatória.

Já a MP n. 1.046/2021, estabelece como alternativa a antecipação de férias individuais e compensação de banco de horas.

Lembrando que, inicialmente, essas MPs teriam vigência de 120 dias. Porém, em 16 de junho de 2021, o Congresso Nacional prorrogou a vigência por mais 60 dias. 🗓️

Infelizmente, seria impossível tratar de forma aprofundada todas as alternativas existentes atualmente para resolver o problema deixado pela lacuna da nova lei.

Porém, gostaria de recomendar a leitura de dois artigos muito bons que tratam sobre o assunto e podem lhe ajudar a resolver os casos dos seus clientes:

🤓 Ademais, me digam nos comentários quais alternativas vocês acham que seriam mais seguras e se pensam em alguma outra solução jurídica para resolver o impasse!

2.1) O que fazer sob o ponto de vista previdenciário?

Sob o ponto de vista previdenciário, caberia a concessão de salário-maternidade e até mesmo de auxílio-doença à empregada gestante afastada impossibilitada de trabalhar remotamente. 🤰🏼

“Mas Alê, o salário-maternidade não pode ser requerido apenas até 28 dias antes do parto?”

Pois é, via de regra sim, nos termos do art. 392 da CLT e do art. 71 da Lei de Benefícios.

Porém, a questão da concessão de salário-maternidade a gestantes afastadas em decorrência da determinação contida na Lei n. 14.151/2021, cuja função é incompatível com o trabalho remoto, tem se tornado alvo de judicialização.

Em sua maioria, são ações em que o empregador entende não ser responsável pelo pagamento da remuneração da empregada afastada em razão dos efeitos da pandemia e da determinação contida na Lei n. 14.151/2021. 😷

Desse modo, eles pedem para que seja transferido ao INSS o dever de custear o período de afastamento da gestante.

A justificativa seria de que é de responsabilidade do Poder Público definir a política de enfrentamento da pandemia de coronavírus e providenciar todos os meios necessários para que a população no geral conseguisse se manter nesse período.

Desse modo, na prática, seria como se o Poder Público, através do INSS, ampliasse a proteção concedida pelo salário-maternidade, antecipando o pagamento desde o momento do afastamento da empregada gestante. ⚖️

Mas calma, vou explicar tudo isso com mais detalhes no tópico seguinte!

3) Salário-maternidade é devido quando a empregada afastada pela Lei 14.151/2021 não pode exercer teletrabalho?

Recentemente, têm surgido decisões no sentido de obrigar o INSS a pagar salário-maternidade nos casos em que a empregada gestante afastada pela Lei n. 14.151/2021 não pode exercer teletrabalho (vide proc. n. 5006449-07.2021.4.03.6183, do TRF-3).

👨🏻‍⚖️👩🏽‍⚖️Os Magistrados sustentam que não pode o empregador ser obrigado a arcar com os referidos encargos decorrentes da impossibilidade do exercício da profissão ocasionada pela crise emergencial de saúde pública.

A questão é que, em um caso análogo de auxílio-doença (PEDILEF n. 0502141-97.2019.4.05.8501/SE), a TNU tinha decidido que não caberia a concessão do benefício como uma medida de assistência social para enfrentamento da pandemia sem previsão legal.

👉🏻 Vale a pena ler esse trecho do voto do Relator:

“Não se desconhece o papel do Poder Judiciário de enfatizar a força normativa da Constituição e dos direitos fundamentais, efetivando direitos e prestações que são indevidamente frustrados e omitidos pelos demais Poderes.

Ocorre que, no exercício de seu mister, o Magistrado não é onipotente e não pode criar políticas públicas “out of thin air”, ainda que as considere justas, mas apenas garantir benefícios e prestações com fundamento na lei, e, em último caso, diretamente da Constituição.

No que tange às políticas públicas destinadas à assistência no período de pandemia, especialmente no curso do ano de 2020, Poder Executivo e Legislativo fizeram sua opção de como assistir a população mais desfavorecida, criando o auxílio-emergencial previsto na Lei n.º 13.982/2020, entre outras providências”. (g.n.)

Em minha opinião, tal decisão é justa e compreensível, visto que o Poder Público deve seguir o princípio administrativo da legalidade estrita.

Porém, encontrei algumas fundamentações legais que justificam a concessão de salário-maternidade nesses casos. Ou seja, existe sim previsão legal! 😎

A única coisa que o Judiciário precisa fazer é “preencher” algumas lacunas. Mas é para isso que o Judiciário existe, não é mesmo?

👉🏻 O art. 4º da LINDB prevê que “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. De acordo com a hermenêutica jurídica, isso recebe o nome de colmatação de lacunas pelo Poder Judiciário.

Sei que o nome é difícil, mas a explicação é simples: nosso sistema constitucional exige que o Magistrado decida de forma fundamentada e motivada, e isso deve ser feito mesmo que a legislação possua imperfeições, falhas ou lacunas, ocasião em que o Juiz terá a obrigação de colmatá-las.

⚠️ Colmatar significa corrigir, completar, preencher.

Mas voltando à questão dos fundamentos legais, tratando-se de atividades insalubres, o art. 394-A da CLT diz que, nesses casos, a gestante deverá ser afastada durante a gestação e lactação, sem prejuízo de sua remuneração.

Ademais, o § 3º do art. 394-A da CLT determina que, quando não for possível que a mulher exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei de Benefícios, durante todo o período de afastamento.

Portanto, eu entendo que este artigo da CLT preenche a lacuna da Lei n. 14.151/2021! 😀

Agora, vamos ver o que dizem as normas previdenciárias a respeito de gravidez de risco.

🗓️ O salário-maternidade tem duração de 120 dias, podendo ser iniciado até 28 dias antes do parto, em situações normais:

“Lei n. 8.213/1991, Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.” (g.n.)

➕ Em casos excepcionais, o salário-maternidade pode ser aumentado em mais 2 semanas (antes ou depois do parto):

“Decreto 3.048/1999, Art. 93, § 3º. Em casos excepcionais, os períodos de repouso anterior e posterior ao parto podem ser aumentados de mais duas semanas, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação médico-pericial.” (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) (g.n.)

“Mas Alê, e se precisar afastar antes desse prazo?”

Pois é, no caso da pandemia e da Lei n. 14.151/2021, a gestante deve ser afastada durante toda a gestação. Porém, não existe previsão legal para prorrogar o salário-maternidade por tanto tempo…

Então, nesses casos, entra o auxílio-doença (atualmente chamado de auxílio por incapacidade temporária), conforme explicarei a seguir!

[Obs.: Você sabia que o salário-maternidade pode ser pago inclusive à segurada desempregada? É o que explico no artigo: Como funciona o Salário-maternidade Desempregada (Grátis: Modelo de Inicial)]

4) Gravidez de alto risco tem direito ao auxílio-doença

Nos casos em que a gravidez é considerada de alto risco, a mulher tem o direito de receber o auxílio-doença do INSS durante o período em que ela não pode receber o salário-maternidade.

👉🏻 Confira este julgado do TRF-4 sobre o tema:

“PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. SEGURADA ESPECIAL. REQUISITOS LEGAIS. COMPROVAÇÃO DA MATERNIDADE E DO LABOR RURAL. GRAVIDEZ DE RISCO. INTERRUPÇÃO DA ATIVIDADE CAMPESINA. POSSIBILIDADE.

1. Nos termos dos arts. 71 e seguintes da Lei n. 8.213/91, é devido o salário-maternidade às seguradas especiais que fizerem prova do nascimento dos filhos e do labor rural no período de dez meses que antecede o início do benefício.

2. O período de interrupção do trabalho campesino durante o intervalo correspondente à carência, em função de problemas de saúde da autora - in casu, gravidez de risco, - não impede o deferimento do salário-maternidade, porquanto deveria a autora estar em gozo de auxílio-doença, o qual não importa na perda da qualidade de segurada, nos termos do art. 15, inc. I, da Lei n. 8.213/91.

3. Tendo estabelecido a lei previdenciária como requisitos para a concessão do benefício, a comprovação da maternidade e do exercício da atividade rural, a melhor exegese a ser dada, de forma a se coadunar com a valorização da maternidade e com a proteção da criança, especialmente conferidas pela Constituição Federal, é exigir, caso a segurada especial gestante ou adotante seja acometida de moléstia incapacitante, a demonstração do exercício da agricultura até o momento anterior ao risco, sob pena de se estabelecer um injustificável tratamento diferenciado à segurada que não pôde exercer atividade laboral em razão de circunstância alheia à sua vontade.

4. Preenchidos os requisitos legais, é de se conceder o benefício à autora.” (g.n.)

(TRF4, AC n. 5000596-22.2020.4.04.9999, Turma Regional Suplementar de Santa Catarina, Relator Juiz Federal Celso Kipper, Juntado aos autos em 12/06/2020)

Acontece que todo segurado portador de enfermidade que o incapacita temporariamente para o exercício de sua atividade laboral tem direito à concessão do auxílio-doença. 🤕

Especificamente no caso da Lei n. 14.151/2021, mesmo a gravidez não sendo uma enfermidade, certamente é uma condição que, em razão de uma determinação legal, incapacita temporariamente a mulher para o exercício de suas atividades de forma presencial.

❗ Inclusive, devido à pandemia, podemos considerar a gravidez como sendo de risco, mesmo que a mulher não tenha problemas de saúde.

No caso, seria um risco advindo das condições da sociedade, que mantém em circulação um vírus cujos sintomas da contaminação colocam a vida da mãe e do bebê em risco.

4.1) Gravidez de alto risco dispensa carência no auxílio-doença?

Em abril de 2021, a TNU julgou o Tema n. 220 (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS), que discutia sobre se o rol do inciso II do art. 26 c.c. art. 151, ambos da Lei n. 8.213/1991, seria taxativo ou se poderia contemplar outras hipóteses de isenção de carência, como a gravidez de alto risco. 😊

Na ocasião, foi firmada a seguinte tese:

“1. O rol do inciso II do art. 26 da lei 8.213/91 é exaustivo. 2. A lista de doenças mencionada no inciso II, atualmente regulamentada pelo art. 151 da Lei nº 8.213/91, não é taxativa, admitindo interpretação extensiva, desde que demonstrada a especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. 3. A gravidez de alto risco, com recomendação médica de afastamento do trabalho por mais de 15 dias consecutivos, autoriza a dispensa de carência para acesso aos benefícios por incapacidade.” (g.n.)

Desse modo, de acordo com a TNU, a gravidez de alto risco deve ser considerada no rol de dispensa de carência do INSS para concessão de benefício por incapacidade temporária (auxílio-doença).

Porém, contra o acórdão da TNU, o INSS interpôs pedido de uniformização de interpretação de lei dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, sustentando que o entendimento firmado pela TNU diverge da jurisprudência do STJ. ☹️

Em agosto de 2021, os autos foram remetidos ao STJ, mas a questão ainda não foi julgada pelo STJ. Portanto, será necessário aguardar quais serão as cenas dos próximos capítulos!

5) Conclusão

No artigo de hoje, analisamos a Lei n. 14.151/2021 e a possibilidade de ajuizar ação de concessão de salário-maternidade a seguradas gestantes afastadas em razão do contexto da pandemia de Covid-19 e que não podem exercer sua função de maneira remota. 🤰🏽🏠

Ademais, vimos os fundamentos legais que permitem concluir que há possibilidade de concessão de auxílio-doença durante o período em que essa segurada não pode receber o salário-maternidade do INSS.

Devido à pandemia, seria possível considerar a gravidez como sendo de risco, mesmo que a mulher não tenha problemas de saúde.

Mas compartilhem comigo nos comentários o que acharam da Lei n. 14.151/2021 e se concordam com essas teses de concessão de salário-maternidade e auxílio-doença. Ah, e também podem deixar sugestões de temas para os próximos artigos! 😉

Este artigo foi útil para você? Espero que sim! Aproveite para baixar meu Modelo de Petição Inicial para Concessão de Salário-Maternidade em Caso de Demissão Sem Justa Causa, para facilitar o seu trabalho com os seus clientes. Para recebê-lo gratuitamente basta clicar aqui e preencher o formulário com o seu melhor email.

6) Fontes

ATO DO PRESIDENTE DA MESA DO CONGRESSO NACIONAL Nº 41, DE 2021

ATO DO PRESIDENTE DA MESA DO CONGRESSO NACIONAL Nº 42, DE 2021

A suspensão do contrato de trabalho da empregada gestante e a Lei 14.151/2021

Colmatação de lacunas pelo poder judiciário

Como funciona o Salário-maternidade Desempregada? [Grátis: Modelo de Inicial]

DECRETO-LEI Nº 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943 (CLT)

Gravidez de risco dispensa carência para benefício por incapacidade temporária

INSS é obrigado a pagar salário a gestantes afastadas na pandemia

Juíza aplica nova lei e ordena afastamento de empregada gestante, com salário integral

LEI Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.045, DE 27 DE ABRIL DE 2021

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.046, DE 27 DE ABRIL DE 2021

Mudanças no auxílio-doença após a Reforma da Previdência (Auxílio por Incapacidade Temporária)

O INSS e o afastamento das gestantes empregadas no período da pandemia

Projeto disciplina afastamento de empregadas grávidas do trabalho

Reflexões sobre o afastamento da empregada gestante

Sancionada lei que permite afastamento de gestante em meio à crise de Covid-19

Tema n. 220 da TNU (PEDILEF 5004376-97.2017.4.04.7113/RS)

TNU – A pandemia de COVID não autoriza concessão de benefício sem incapacidade comprovada


14 Comentários

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Bom dia, brilhante Colega articulista sobre a matéria. Li com muita atenção o texto acima. Parabéns pelo esmerado empenho por trazer à luz do Direito do Trabalho e Previdenciário essa reflexão oportuna sobre a questão da mulher gestante enquanto trabalhadora nesse momento caótico. Com sua permissão tenho interesse em baixar o modelo de petição disponível. Assim rendo meus elogios por esse notável auxílio aos militantes e operadores causídicos do Direito do Trabalho e Previdenciário. continuar lendo

Não encontrei na legislação as penalidades em caso de descumprimento do afastamento da gestante, sebes me dizer a respeito ? continuar lendo

Muito bem pensado pelo governo, as mulheres dependem diretamente dos valores, ficam mais vulneráveis na gravidez, e muitas vezes sem posses financeiras suficientes. continuar lendo

Na verdade foi muito mal pensado pelo simples fato de que não previu o básico: fonte de custeio. continuar lendo

Excelente artigo...parabéns e obrigada!!! continuar lendo