Quem está aguardando julgamento do auxílio-doença pode trabalhar?

Aprenda o que fazer quando o INSS nega o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) e se o segurado pode trabalhar até o pedido judicial ser julgado (Súmula 72 da TNU e Tema 1013 STJ).

Não são poucas as situações em que o segurado solicita o benefício por incapacidade e este é negado de forma injusta pela autarquia federal. Desse modo, acaba sendo necessário ingressar com uma ação (judicializar o pedido) e esperar a decisão, o que geralmente demora.

Durante este lapso de tempo, o segurado necessita laborar para sobreviver, mesmo incapacitado. Porém, você conseguiria responder se o benefício por incapacidade pago retroativamente seria devido mesmo que ele tenha trabalhado e recebido salário neste mesmo período?

Fique sabendo que esse assunto foi objeto de recente decisão do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos e também já foi alvo de Súmula da Turma Nacional de Uniformização.

Escrevo o presente artigo sobre auxílio-doença negado pela autarquia federal e o retorno ao trabalho pelo segurado, para lhe ajudar a compreender melhor o assunto e saber como orientar seus clientes em casos semelhantes.

E aproveitando a sua atenção neste artigo, eu quero te fazer um convite importantíssimo enquanto é tempo:

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Publicação original deste artigo no nosso blog Desmistificando o Direito: Tema 1013 STJ: Auxílio doença negado e retorno ao trabalho.

1) Retorno ao trabalho diante de auxílio-doença negado

1.1) Segurado em gozo de auxílio-doença pode trabalhar?

Em regra, o segurado em usufruto de auxílio-doença (também conhecido como auxílio por incapacidade temporária), não pode trabalhar, isto é, realizar atividade remunerada, uma vez que se o fizer, conforme dispõe o artigo 60, § 6º da Lei 8.213/1991, o benefício será suspenso a partir do retorno à atividade.

Todavia, é possível que o segurado trabalhe e mesmo assim consiga receber o benefício em alguns casos (exceções).

Nos termos do artigo 73 do Regulamento da Previdência, caso o segurado exerça mais de uma atividade remunerada e somente fique incapaz para a realização de uma, ele fará jus ao auxílio-doença “proporcional” (que pode ter valor menor que um salário- mínimo) e também poderá prosseguir exercendo sua atividade.

Relembrando que auxílio-doença será concedido referente à atividade para a qual o segurado estiver incapaz e que, para fins de carência, serão observadas apenas as contribuições referentes a essa atividade.

Além disso, terá que ser mantido por período indefinido o auxílio por incapacidade temporária e não será concedida aposentadoria por incapacidade permanente enquanto a incapacidade não se expandir às demais atividades, nos termos do artigo 74 do Regulamento da Previdência.

O foco do presente artigo não é abordar as hipóteses em que é possível que o segurado possa continuar trabalhando e ainda assim receber o auxílio-doença. Todavia, se você tiver interesse no tema, aconselho a leitura do artigo Auxílio-doença: Guia Completo – Tudo o que você precisa saber!.

1.2) Segurado que está esperando julgamento de auxílio-doença pode continuar trabalhando?

O pressuposto existente para a concessão de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença é a total incapacidade para laborar (seja ela definitiva ou temporária, respectivamente).

Desse modo, tendo em vista que o segurado está impossibilitado de laborar para garantir seu sustento, a autarquia federal paga esses benefícios como maneira de garantir a função substitutiva da renda.

Se, de forma equivocada, o INSS nega o auxílio-doença, existe erro administrativo da autarquia e o provimento do sustento do segurado não acontece, de modo que não seria viável exigir que a pessoa esperasse a confirmação da decisão judicial sem procurar trabalho para sobreviver.

Desse modo, mesmo incapacitado, o segurado necessita ter que trabalhar, para manter suas necessidades básicas, o que é denominado pela jurisprudência e doutrina de “sobre-esforço”. A remuneração devida por esse trabalho é fruto da justa prestação pecuniária.

Assim, é justificável que o segurado desempenhe atividade remunerada para assegurar seu sustento durante o tempo em que a função de substituir a renda do trabalho não for concretizada pelo efetivo pagamento do benefício. Isso independe do exame para verificar se a atividade é compatível com a incapacidade laboral.

Dessa forma, é possível que o segurado incapacitado prossiga trabalhando ao mesmo tempo em que está esperando o julgamento da ação judicial sobre o pedido de concessão do auxílio-doença.

Recordo que você precisa ter cautela na hora de orientar seu cliente sobre o que fazer, caso ele esteja passando por uma situação de “limbo previdenciário”.

sso ocorre quando o segurado era beneficiário de aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-doença, recebeu alta médica da autarquia federal para voltar ao trabalho, porém não do médico da empresa ou particular.

Assim, recomendo a leitura do artigo Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença.

2) Posicionamento dos Tribunais: pagamento retroativo do benefício por incapacidade e cumulação com salário

Os Tribunais Superiores, felizmente, têm se posicionado favoravelmente ao pagamento retroativo do benefício por incapacidade, cumulado com o salário que o segurado percebeu durante o tempo em que estava esperando a determinação judicial de deferimento do auxílio-doença.

Explicarei sobre a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.013 e também sobre a Súmula 72 da Turma Nacional de Uniformização nos próximos tópicos.

2.1) Tema n. 1013 do Superior Tribunal de Justiça

A Primeira Seção do STJ julgou o Tema 1.013 (Recurso Especial 1.786.590/SP e Recurso Especial 1.788.700/SP), referente ao rito dos repetitivos neste ano (2020).

O tema era sobre a probabilidade de recebimento do benefício por incapacidade de caráter de substituição da renda (aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença) concedido através de ação judicial em período de abrangência simultâneo ao que o segurado estava laborando e esperando o deferimento do benefício pela autarquia federal.

Foi fixada a seguinte tese na oportunidade do julgamento:

“No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RGPS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente”.

Até então, existia orientação de que todos os processos pendentes, coletivos ou individuais, que tratassem sobre o assunto e tramitassem no território nacional deveriam estar suspensos. Com a publicação do acórdão em 01/07/2020, os processos voltaram a tramitar e serão submetidos ao referido precedente do STJ.

O Instituto Nacional da Seguridade Social até apresentou Embargos de Declaração contra o acórdão. Todavia, a Corte não admitiu o recurso.

Penso que o posicionamento do Superior Tribunal de justiça no Tema 1.013 foi bastante favorável ao segurado!

Como já expliquei, diante da negativa do benefício pela autarquia federal, é comum a pessoa ter que recorrer ao judiciário e ainda assim ter que continuar trabalhando (ainda que esteja incapacitada) até que o processo seja julgado.

Nesse tempo, o segurado que laborou incapacitado permanecia tendo direito ao recebimento do benefício (ele somente estava trabalhando para garantir seu sustento), razão pela qual é de rigor o pagamento retroativo das parcelas vencidas durante o tempo em que o segurado esperava a decisão judicial.

2.2) Súmula n. 72 da Turma Nacional de Uniformização

No ano de 2013, a Turma Nacional de Uniformização publicou a Súmula 72, que possibilita o recebimento retroativo do benefício por incapacidade, relativo ao período em que o segurado exerceu atividade remunerada.

Observe:

“É possível o recebimento de benefício por incapacidade durante período em que houve exercício de atividade remunerada quando comprovado que o segurado estava incapaz para as atividades habituais na época em que trabalhou”.

Todavia, note que o recebimento retroativo somente acontecerá caso o segurado comprove que estava incapaz para exercer as atividades habituais na época em que laborou. Se trata de uma condição para o pagamento retroativo.

3) Conclusão

Lamentavelmente, têm se tornado cada vez mais frequente casos de negativa injusta de benefício pela autarquia previdenciária.

Um segurado incapacitado e que não tem seu pedido deferido, não pode ficar unicamente à mercê da demora do judiciário até que haja decisão obrigando a autarquia a pagar o benefício.

O sustento dessas pessoas provêm do trabalho, razão pelo qual muitas vezes elas se submetem a uma situação de “sobre-esforço” para continuar exercendo as atividades, mesmo que incapacitadas e com dificuldade extrema.

Desse modo, o posicionamento da Superior Tribunal de Justiça (Tema 1.013) e da Turma Nacional de Uniformização (Súmula 72) se mostra fiel a realidade do país, resguardando o segurado das injustiças que o sistema previdenciário acaba causando não raras as vezes

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4) Fontes

BRASIL. Decreto-lei n. 3.048, de 6 de maio de 1999. [Regulamento da Previdência Social]. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 6 de maio de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048.htm >. Acesso em: 02/11/2020.

____________. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 02/11/2020.

____________. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo n. 1013 . Relator: Ministro Herman Benjamin. Disponível em: <https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pe.... Acesso em: 02/11/2020.

____________. Turma Nacional de Uniformização. Súmula nº 72. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/phpdoc/virtus/sumula.php?nsul=72&PHPSESSID=i00hm9h35vub3guj4je80h7556>. Acesso em: 02/11/2020.

RIBEIRO, Anderson de Tomasi. Limbo jurídico previdenciário trabalhista no auxílio-doença. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/limbo-previdenciario/>. Acesso em: Acesso em: 02/11/2020.

SODERO, Rodrigo. Tema Repetitivo 1.013 - Julgado pelo STJ. Instagram, 2020. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CB3_QJYDyob/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: Acesso em: 02/11/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença conta como carência para aposentadoria? [Atualização Decreto 10.410/2020]. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-conta-carencia/>. Acesso em: 02/11/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença: Guia Completo – Tudo o que você precisa saber!. Desmistificando o direito, 2019. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca/#3-quem-tem-direito-ao-auxlio-doena>. Acesso em: 02/11/2020.